1. המבקשת הגישה לבית משפט השלום בהרצליה תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מניתוח פלסטי לתיקון החזה אותו ביצע המשיב 1.
לכתב התביעה צרפה המבקשת את חוות דעתו הרפואית של פרופ' דן מלר שהתייחסה הן לסוגיית הרשלנות (שעיקרה בכך שמקום הניתוח הזדהם והזיהום לא טופל כראוי) והן לסוגיית הנזק (נכות צמיתה בשיעור 20 אחוז).
מטעם המשיבים 3-1 הוגשה חוות דעתו של ד"ר יעקב גולן, אשר אף הוא התייחס לסוגיית ההתרשלות. באשר לנכות סבר המומחה מטעם המשיבים, כי נותרה למבקשת נכות בשיעור 10 אחוזים "בגין ההפרש בין הצלקות הניתוחיות שהיו צפויות מראש והתובעת היתה מודעת לכך היטב לבין הצלקות כיום".
2. בית משפט השלום מינה את ד"ר ג'רי ויס כמומחה מטעמו בסוגיית שיעור הנכות (להלן: המומחה או ד"ר ויס). בית המשפט היפנה לד"ר ויס שורת שאלות, והמומחה הגיש את חוות דעתו תוך התייחסות לשאלות אלה, שכולן עסקו בנושא הנזק. גם המומחה ציין בפתח חוות הדעת כי התבקש לקבוע את שיעור נכותה של המבקשת. בחוות דעת זו (שאינה נושאת תאריך) לא היתה כל התייחסות לצלקות. הנכות הוערכה בשיעור של 5 אחוז בגין חוסר סימטריה במיקום העטרות וצורת השד.
3. המבקשת פנתה למומחה בשאלות הבהרה בנושא הצלקות. במענה לשאלות אלה הציג המומחה גיליון ובו שלושה תצלומים וציין קיומה של צלקת ניתוחית במרכז החלק התחתון של השד, צלקת נוספת בהיקף העטרות וקפל עור ברוחב 1.5 ס"מ הנמשך לאורך כל רוחב שד ימין. בשלב זה הגישה המבקשת לבית משפט השלום בקשה לפסילת המומחה, שכן זה כלל לא התייחס לנושא הצלקות, שהוא "עיקר נושא מינויו", מה שהביא לכך שקבע למבקשת נכות בשיעור נמוך אף מזה שנקבע על-ידי המומחה מטעם המשיבים.
בקשה זו הועברה על-ידי בית משפט השלום לתגובת המומחה. בתגובתו מיום 24.7.2011, ציין המומחה את הדברים הבאים בקשר עם הצלקות: א. הצלקות שנותרו הן "צלקות סבירות לאחר ניתוח ואינן נובעות מרשלנות רפואית כלשהיא" (ההדגשה הוספה); ב. הצלקות שנותרו אינן מזכות את המבקשת בנכות; ג. הצלקות הקיימות היו נשארות ללא קשר לתוצאות הניתוח ולכן לא נדרשה כל התייחסות אליהן. המומחה הוסיף, כי אין כל הגיון לבקש לעבור ניתוח ולאחר מכן לתבוע פיצוי בגין נכות מעצם קיומן של הצלקות. יוזכר, כי המומחה מטעם המשיבים מצא שקיים "הפרש" בין הצלקות הניתוחיות שהיו צפויות לבין הצלקות הקיימות.
בהמשך הדברים מגיב המומחה לטענת המבקשת לפיה, בשל אי התייחסותו לצלקות בחוות הדעת הראשונה, יש להסיק שהיה מדובר בבדיקה שטחית ובחוות דעת שנכתבה זמן רב אחריה, לאחר שהמומחה כבר לא זכר את שראה אצל המבקשת. לטענה האמורה השיב המומחה, כי זו "עזות מצח וחוצפה" מצד המבקשת להשמיצו רק משום שלטעמה לא העניק לה נכות ממשית.
4. ביום 6.11.2011 התקיים קדם משפט ובסיומו ניתנה החלטת בית משפט השלום בבקשה לפסול את המומחה. כזכור, בקשת הפסילה הוגשה מהטעם שהמומחה כלל לא נדרש, בחוות דעתו הראשונה, לנושא הצלקות, העומד, לטענת המבקשת, בליבת סוגיית הנזק. בדיון נרשם מפי באת כוח המבקשת, כי המומחה מונה לשאלת הנזק בלבד ולא לשאלת האחריות. מקריאת הפרוטוקול לא ברור אם דברי באת כוח המבקשת נאמרו בהתייחס לאמור בתגובת המומחה מיום 24.7.2011, לפיו הצלקות שנותרו אינן נובעות מרשלנות רפואית.
בית משפט השלום (השופט א' שליו) דחה את הבקשה לפסול את חוות דעת המומחה "בשלב זה", מבלי שנימק מדוע הגיע למסקנה זו. בית המשפט הוסיף בהחלטתו את הדברים הבאים:
" ... יש מקום לשלוח שאלת הבהרה למומחה, שיתבקש להתייחס לסוגיית הרשלנות, ככל שקיימת, בנוגע לזיהום שנגרם בפרוצדורה הניתוחית ... המומחה יידרש להתייחס אף לקפל העור מתחת לשד שמאל, ככל שקיים, ולהבהיר האם מצא חסר עמוק של רקמות בכל אחד מהשדיים".
נמצא, כי לא רק שבקשת הפסילה לא התקבלה, בית המשפט אף מצא לנכון להרחיב את המנדט שניתן למומחה, והסמיכו לחוות דעה גם בנושא הרשלנות הנטענת.
בקשת רשות הערעור לבית המשפט המחוזי
5. על ההחלטה הנ"ל הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (רע"א 6236-12-11). בבקשה התבקש בית המשפט המחוזי לבטל את מינויו וחוות דעתו של המומחה. נטען בה, כי בית משפט השלום טעה כשלא פסל את חוות הדעת, וכשהגדיל לעשות במנותו את המומחה לבחון את שאלת הרשלנות. המבקשת נימקה את בקשת הפסילה בכך שהמומחה לא התייחס לעניין הצלקות, שהוא הנושא העיקרי שלשמו מונה; בכך שבתגובתו לבקשת הפסילה התייחס המומחה לנושא האחריות שאותה עת כלל לא הופנה אליו; בכך שבתגובה האמורה הביע המומחה כעס כלפי המבקשת שלשיטתו נהגה "בעזות מצח ובחוצפה", ובכך שמכלול הנתונים יוצר חשש למשוא פנים. נוכח טיעונים אלה התבקש גם ביטול מינויו כמומחה מטעם בית המשפט בשאלת ההתרשלות. לכך מוסיפה המבקשת, כי המומחה הוא עובד המשיבה 4 (מדינת ישראל). לטענתה, ניתן היה להתעלם מכך כשהיה מדובר בחוות דעת בנושא הנזק בלבד, אך לא כן כשמדובר בהבעת דעה לעניין האחריות.
בהחלטה מיום 13.2.2012 דחה בית המשפט המחוזי (השופטת א' קובו, סגנית הנשיאה) את הבקשה מבלי לבקש תשובה. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו, כי מהאמור בהחלטת בית משפט השלום עולה שאין מדובר בסוף פסוק אלא בהחלטה שניתנה לאותו שלב; כי מרבית טענות המבקשת נוגעות למשקל חוות הדעת, עניין שהדיון בו עדיין לא הסתיים; כי אין מקום להתערב בעניינים הנוגעים לאופן ניהול הדיון, וכי פסילת מומחה שמונה על-ידי בית המשפט תיעשה רק במקרים נדירים כאשר מדובר בפגם היורד לשורשו של עניין שיש בו כדי לגרום עיוות דין או כאשר המומחה פעל שלא בתום לב.
מכאן בקשת רשות הערעור שלפני.
בקשת רשות הערעור לבית משפט זה
6. בבקשה חוזרת המבקשת על עיקרי הטענות שנטענו בבקשה שהוגשה לבית המשפט המחוזי. המבקשת מוסיפה, כי מן הראוי לדון בבקשה, אף כי מדובר ב"גלגול שלישי" שכרגיל לא מתאפשר, שכן אם החלטת בית משפט השלום תישאר על כנה, לא יהא זה מעשי להחזיר את הגלגל לאחור בשלבים מאוחרים יותר, שכן מדובר "בהחלטה עקרונית העשויה לחרוץ את גורל ההליך כולו". נראה כי הדגש בבקשה דנן הוא על מינוי המומחה כמומחה מטעם בית המשפט בשאלת האחריות, אם כי עדיין מתבקש לפסול גם את חוות דעתו בעניין הנזק.
המבקשת מדגישה, כי המומחה כבר חיווה דעתו בשאלת האחריות (בתגובתו לבקשת הפסילה, כשהזכיר שהצלקות הקיימות הן תוצאה רגילה של הניתוח ואינן נובעות מרשלנות), אף מבלי שהתבקש לכך ומבלי שהוצג לו חומר רפואי רלבנטי לנושא ההתרשלות.
7. בתשובותיהם לבקשה מציינים המשיבים את העניינים הבאים: אין הצדקה ליתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי", שכן הבקשה אינה מעוררת שאלות בעלות חשיבות משפטית או ציבורית; פסילת חוות דעת תיעשה רק במקרים נדירים בהם עלול להיגרם עיוות דין או כשהמומחה פעל בחוסר תום לב; המומחה לא התעלם מנושא הצלקות כשהסביר בתגובה לבקשת הפסילה כי לשיטתו אין כל נכות בגין הצלקות נוכח היותן צלקות צפויות מעצם ביצוע הניתוח; המומחה כלל לא חיווה דעתו בשאלת האחריות, שכן דבריו בסוגיה זו התייחסו רק לצלקות, באומרו שהן צלקות שצפויות להיוותר אחרי ניתוח ואינן מצביעות על התרשלות; אין בהיותו של המומחה עובד המשיבה 4 כדי לפסול אותו נוכח חלקה המינורי של המשיבה 4 בפרשה; כי טענה זו, לעניין היות המומחה עובד המשיבה 4, נטענה לראשונה בבקשת רשות הערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי, כמוה כטענה לפיה המומחה חיווה דעתו בשאלת האחריות.